Siguiendo con el análisis de la situación actual del sistema hipotecario después de la publicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo sobre protección al deudor hipotecario y después de analizar en un artículo anterior los conceptos y características generales de las cláusulas suelo y techo, vamos a intentar tratar en este artículo la enorme discusión que se está produciendo, en los sectores jurídicos y bancarios, sobre su legalidad y cómo proteger al deudor hipotecario.
Premisa general
Como dijimos en el artículo anteriormente mencionado, la nueva Ley pasa de puntillas sobre éste tema capital para la protección del deudor hipotecario, pasando el problema de la determinación de su legalidad, su posible concepto de abusivas e, incluso, su efectos retroactivos o no a Jueces y Notarios.
Por ello se hace de capital importancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo en donde se intenta fijar su concepto, legalidad e irretroactividad. Y aunque esta Sentencia sienta jurisprudencia, lo cierto es que, al pasar el legislador la “patata caliente” a la judicatura, nos encontraremos en el futuro con resoluciones contradictorias de todo punto. De hecho ya está ocurriendo, como veremos más adelante.
Concepto y legalidad de las cláusulas
El Tribunal Supremo después de señalar el concepto de las cláusulas suelo y techo en términos parecidos a los que señalamos en el anterior artículo. Introduce un aspecto muy a tener en cuenta , la Sala es contundente al asegurar que el contenido de estas cláusulas es legal. La razón la encuentra en la Directiva Europea 93/13 que señala que:
La apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato.
De tal modo que, para el Supremo, las cláusulas suelo definen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, forman parte del objeto principal del contrato. por lo que:
Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarla como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone.
Concepto de falta de transparencia
Si bien, como hemos visto, el Alto Tribunal las considera, en principio, lícitas, añade un nuevo matiz fundamental. Que sean transparentes. Y ¿qué entiende el Tribunal Supremo por falta de transparencia?. En principio da un concepto sobre la misma al señalar que:
No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. […] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. […] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]
Es decir, como señalan muchos expertos, el Tribunal Supremo ha enmendado la plana a las prácticas bancarias habituales, por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. De éste modo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.
Supuestos de falta de transparencia
Una vez fijado el concepto de falta de transparencia, el Tribunal enumera una serie de requisitos en los que han basado su resolución:
– Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. – Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. – No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. – No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. – Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.
Entendemos que ésta lista no es cerrada sino meramente enunciativa, por lo que, siempre que se inspiren en el espíritu de la Sentencia, podrán existir otras causas de alegación para solicitar la nulidad de la cláusula.
Su irretoactividad
Y aquí entramos en el apartado mas controvertido. Como la Ley no dice nada al respecto, el Tribunal Supremo señala el principio general de la irretroactividad de los efectos de las sentencias en donde se declare la nulidad de las cláusulas.
Es decir, que si usted consigue la nulidad judicial o extrajudicial de la cláusula suelo, no podría conseguir que la entidad bancaria le devuelva lo indebidamente cobrado. y el tema no es baladí, porque el ahorro podría suponer hasta los 3.000 euros anuales
Y ¿en qué se basa el Tribunal para declarar la irretroactividad? Pues textualmente en el siguiente principio:
…la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público-económico…
En otras palabras, que si se fijara su carácter retroactivo sería ingente la cantidad de millones de euros a restituir por las entidades financieras.
Independientemente de que trataremos éste tema de forma más extensa a la hora de analizar el concepto de cláusula abusiva en general (sí querido lector, además de éstas, su hipoteca puede tener alguna más), y de que ya existen sentencias posteriores contrarias a la doctrina del Alto Tribunal, quisiera concluir éste articulo lanzando dos reflexiones al aire:
– Que los millones de hipotecados hayan pagado de más por una cláusula declarada nula y abusiva ¿no supone, también, un trastorno del orden público-económico?
– ¿Para qué queremos solicitar un nuevo rescate a la Banca si el Tribunal Supremo ya lo ha hecho?
